Zum Diskussionsentwurf des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts von Rechtsanwalt Daniel Blazek
I. Ausgangssituation
Der Graue Kapitalmarkt trug seinen Namen bislang deshalb, weil er grundsätzlich nicht der staatlichen Aufsicht unterlag. Sollte sich allerdings der Diskussionsentwurf des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (s.u. unter www.bundesfinanzministerium.de) durchsetzen, so wird der Graue Kapitalmarkt in seiner bisherigen Ausprägung abgeschafft. Denn nun soll sein letzter, im Wesentlichen noch ungeregelte Bereich der staatlichen Obhut überantwortet werden: Geschlossene Fonds, d.h. ihre Prospektierung und ihr Vertrieb. Damit scheint auch der Schritt zur Regulierung zur Fondsverwaltung nicht mehr weit.
Für dieses Vorhaben nutzt das Bundesfinanzministerium (BMF) die jüngste Finanzmarktkrise als Begründung. So soll mit dem geplanten Gesetz das Vertrauen der Bevölkerung in die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte zurück gewonnen werden. Das BMF will deshalb unter anderem a) die anlegerschützenden Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) und des Kreditwesengesetzes (KWG) auf den Vertrieb von Produkten des Grauen Kapitalmarkts ausdehnen, b) die Anforderungen an Prospekte für Graumarktprodukte verschärfen, c) die Verjährungsfristen im Bereich der Prospekthaftung verlängern, d) eine Datenbank über Anlageberater, Vertriebsbeauftragte und Compliance-Beauftragte schaffen, e) Sanktionsmöglichkeiten für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bei Falschberatung einführen und f) alles Vorgenannte der Aufsicht durch die BaFin unterstellen. Damit sollen auch – irgendwie – finanzielle Schäden der Anleger durch unseriöse Produktanbieter auf dem Grauen Kapitalmarkt zusammen hängen, die durch neue staatliche Regulierung vermieden werden sollen (Hilfe für Anleger).
II. Grundsätzliche Kritik, Rechtmäßigkeit?
Das Bedürfnis hierzu ergibt sich für das BMF zunächst aus der „Finanzkrise“, durch welche das „Vertrauen“ der „Anleger“ in die „Finanzmärkte“ erschüttert wurde. Wenn nun zur Behebung dieses Missstandes Finanzdienstleister und geschlossene Fonds durch die vorgenannten Maßnahmen staatlich reglementiert werden sollen, so muss sich das BMF jenseits der Schlagworte die Frage gefallen lassen, was die Finanzkrise ursächlich mit dem Grauen Kapitalmarkt zu tun haben mag.
Zusammenfassend kann man wohl sagen, dass die „Finanzkrise 2008/2009“ in erster Linie eine Banken- und Finanzkrise war und ist. Ein spekulativ aufgeblähtes Wirtschaftswachstum in den USA, weltweite begünstigte, kreditfinanzierte Massenspekulationen und mangelnde staatliche Regulierungs- und Kontrollmechanismen auf nationaler und internationaler Ebene führten zu Verlusten in der Finanz- und Realwirtschaft. Dabei kritisierte der Bundesrechnungshof, dass bei der BaFin im Juli 2008 (unmittelbar vor dem Höhepunkt der Finanzkrise) 45 Prozent der offenen Stellen schon seit mindestens sechs Monaten und bis zu drei Jahren nicht besetzt gewesen seien. Es sollen sich erhebliche Arbeitsrückstände gebildet haben bzw. soll damals ein bedeutender Teil von Vorgängen in vier Referaten seit mehreren Jahren unbearbeitet gewesen sein.
Angesichts dieses staatlichen Autoritäts- und Vertrauensverlustes im Bereich der Bankenaufsicht erschließt sich nicht auf Anhieb, wie sich für das BMF denklogisch die Notwendigkeit ergeben kann, den bankenfreien Grauen Kapitalmarkt durch eine überlastete Behörde regulieren zu lassen. Gegenprobe: Glauben das BMF oder der Gesetzgeber, dass durch die Kontrolle von Vermögensanlagen und freien Handelsvertretern oder Bankberatern – welche etwa Beteiligungen an Private Equity-Fonds an Privatpersonen vermitteln – kreditfinanzierte Massenspekulationen oder Staatsgarantien für nicht vollständig abgesicherte Kredite vermieden und eine bessere Bankenaufsicht gewährleistet werden können?
Falls nicht, so kann die Begründung des BMF (Wiederherstellung des durch die jüngste Finanzkrise erschütterten Vertrauens) wohl kaum für das Unterwerfen des Grauen Kapitalmarkts unter die staatliche bzw. BaFin-Aufsicht herhalten. Vielmehr würde die „Finanzkrise“, garniert mit „Anlegerschutz“ lediglich wie ein willkommener, wenngleich nicht wirklich vorhandener Grund für das BMF anmuten, endlich nun auch das regulieren zu können, was bislang der staatlichen Kontrolle entzogen war und was zugegebenermaßen teilweise bedenkliche Früchte trug. Im Ergebnis jedoch wären dies sachfremde und damit untaugliche Erwägungen.
Oberflächlichkeit in den Begründungen der immer schnelleren Gesetzgebung in diesem Sektor ist nicht untypisch. Allein das KWG wurde seit der 6. KWG-Novelle (wirksam zum 01. Januar 1998) insgesamt 34-mal geändert, und die oft nur überschlägigen Begründungen waren dem Verständnis und der Struktur des KWG zum Teil abträglich.
Dabei kann der Staat nicht ohne Weiteres Marktrisiken regulieren bzw. auf dem Markt für eine Seite Partei ergreifen, um beispielsweise Insolvenzen von Banken oder Schaden von Anlegern abzuwenden. Vielmehr bedarf der Staat hierzu der gesetzlichen Ermächtigung, vgl. z.B. § 1 GewO, und der Rechtfertigung aus den Erfordernissen des Gemeinwohls, um etwa in die grundgesetzlich garantierte Berufsfreiheit einzugreifen. Und dazu reicht das bloße Anführen von abstrakten staatlichen Zielen („Vertrauen“ zurück zu gewinnen in die „Kapitalmärkte“, welches durch die „Finanzkrise“ erschüttert wurde) nicht aus, ebenso wenig wie die Hilfe für Anleger. Zwar mag die Erhaltung eines integeren oder leistungsfähigen Finanzsystems für sich ein legitimer Zweck sein, wobei die Maßnahme aber auch geeignet und das relativ mildeste Mittel zur Zweckerreichung sein muss.
Im Hinblick auf die mangelnde Ursächlichkeit des Grauen Kapitalmarkts für die Banken- und Finanzkrise bestehen indes bereits Bedenken hinsichtlich der Geeignetheit der angestrebten Gesetzesänderung. Ferner ist die mögliche Gefahr für den Anleger eines Graumarktproduktes, Schaden zu erleiden, einerseits der Preis für Privatautonomie, Handlungsfreiheit und Berufsfreiheit sowie wird sie andererseits durch bereits bestehende Haftungsansprüche oder strafrechtliche und ordnungs-rechtliche Vorschriften aufgefangen.
Es bleibt zu hoffen, dass – so sehr der Zweck an sich auch gewünscht sein mag – die Zweck-Mittel-Relation einer gerichtlichen Klärung zugeführt wird, falls das Gesetz wie geplant verabschiedet wird.
III. Beabsichtigte wesentliche Neuerungen hinsichtlich geschlossener Fonds
1. Finanzdienstleistungs- und Wertpapierdienstleistungsinstitute, Haftungsdach
„Anteile an Vermögensanlagen, für die eine Prospektpflicht nach § 8f des Verkaufsprospektgesetzes besteht“, sollen in § 2 Abs. 2b WpHG und § 1 Abs. 11 KWG eingefügt werden. Dies bedeutet, dass die Anlagevermittlung von geschlossenen Fonds künftig nur noch als Finanzdienstleistungsinstitut oder aber als gebundener Agent namens und im Auftrag eines Finanzdienstleistungsinstituts (Haftungsdach-Modell) erlaubt sein soll.
Denn mit § 8f Verkaufsprospektgesetz sind geschlossene Fonds angesprochen bzw. in der BRD öffentlich angebotene Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren oder Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter im eigenen Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen) oder Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds. Diese sollen nun zu Finanzinstrumenten im Sinne des WpHG und des KWG werden. Die Vermittlung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung) und die Abgabe von persönlichen Empfehlungen in Bezug auf bestimmte Finanzinstrumente sind wiederum Finanzdienstleistungen gem. § 1 Abs. 1a Ziff. 1 und 1a KWG. Und da Finanzdienstleistungsinstitute Unternehmen sind, die Finanzdienstleistungen für andere gewerblich in einem kaufmännischen Umfang erbringen (§ 1 Abs. 1a S. 1 KWG), sollen Vermittler und Berater bei gewerblichen und kaufmännischen Dienstleistungen (was bei Handelsvertretern den Regelfall darstellt) im Bereich geschlossener Fonds ebenfalls vom WpHG und KWG erfasst und von der BaFin beaufsichtigt werden.
Außerdem sieht der Entwurf vor, dass die Anlagevermittlung und die Anlageberatung künftig Wertpapierdienstleistungen sind, vgl. § 2 Abs. 2 Ziff. 4 und 9 WpHG, bzw. Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 2 Abs. 4 WpHG auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind, wenn sie gewerblich und kaufmännisch Wertpapierdienstleistungen erbringen.
Für ein Unternehmen, welches aufgrund der Erweiterung der Definition der Finanzinstrumente in § 1 Abs. 11 KWG zum Finanzdienstleistungsinstitut wird, soll gemäß dem geplanten § 64m KWG die erforderliche Erlaubnis von der BaFin als vorläufig erteilt gelten, wenn das Unternehmen binnen sechs Monaten ab Inkrafttreten einen vollständigen Erlaubnisantrag nach § 32 KWG stellt.
2. WpHG-Informationspflichten, Protokolle
Mit der Erfassung geschlossener Fonds durch das WpHG würden für den Finanzdienstleister u.a. auch § 31 Abs. 3 und 4 WpHG gelten, mithin die Vorschriften zu den Informationspflichten über das Wertpapierdienstleistungsunternehmen (also den Finanzdienstleister bzw. das Institut), zu den Finanzinstrumenten einschließlich ihrer Risiken und den Kosten und Nebenkosten sowie die Vorschrift zur Eruierung des Anlegerhorizonts bzw. der anlage- und anlegergerechten Beratung. Ein entsprechendes Protokoll bzw. die Dokumentation wird also Pflicht.
3. Legaldefinition von Anlageberatung und Anlagevermittlung
Wie zuvor dargelegt, hätten die beabsichtigten Änderungen zur Folge, dass die Anlagevermittlung und Anlageberatung im Zusammenhang mit geschlossenen Fonds künftig legaldefiniert wären in § 1 Abs. 1a Ziff. 1 und 1a KWG sowie in § 2 Abs. 2 Ziff. 4 und 9 WpHG.
Sofern also der Finanzdienstleister einen bestimmten geschlossenen Fonds dem Kunden empfiehlt und dies auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Kunden gestützt wird, haftet er als Anlageberater. Die Protokollierung und Analyse des Anlegerhorizonts ist heute der Regelfall bzw. soll künftig über das WpHG Pflicht sein. Damit würde künftig nahezu jeder umsichtige und protokollierende Finanzdienstleister als Anlageberater qualifiziert werden, auch wenn er nur einen einzigen geschlossenen Fonds empfiehlt, ohne dass er gegen anderweitige Kapitalanlagen abwägt.
Es stellt sich die Frage, ob es nach der beabsichtigten Gesetzesänderung den Anlagevermittler überhaupt noch gäbe, denn künftig ließe jedes Protokoll darauf schließen, dass die Empfehlung eines Finanzinstruments auf die persönlichen Umstände des Anlegers gestützt worden ist. Dies würde jedenfalls zum Standardvorhalt in Anlegerschutzprozessen werden.
4. Sachkundenachweis für Anlageberater und Vertriebsbeauftragte
Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bzw. das über den Begriff des Finanzinstruments entsprechend erfasste Finanzdienstleistungsinstitut soll nach dem Gesetzesentwurf künftig Mitarbeiter in der Anlageberatung und Vertriebsbeauftrage nur noch dann beschäftigen dürfen, wenn der Mitarbeiter sachkundig ist, über die für die Tätigkeit erforderlichen Zuverlässigkeit verfügt und er in geordneten Vermögensverhältnissen lebt. Dies ergibt sich aus dem beabsichtigten neuen § 34d WpHG.
Gemäß dem Diskussionsentwurf für die dazugehörige Mitarbeiteranzeigeverordnung (WpHGMaAnzV) muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bzw. Finanzdienstleistungsinstitut der BaFin nachweisen, dass der Anlageberater Sachkunde in der Kundenberatung besitzt (Bedarfsermittlung, Lösungsmöglichkeiten, Produktdarstellung und Information, Serviceerwartungen des Kunden, Besuchsvorbereitung, Kundengespräch, Kundenbetreuung), Sachkunde in den rechtlichen Grundlagen der Anlageberatung (Vertragsrecht und einschlägige Vorschriften des WpHG, die bei der Beratung oder Anbahnung maßgeblich sind) sowie Sachkunde in den fachlichen Grundlagen (Funktionsweise und Risiken der Finanzinstrumente, Gesamtkosten), vgl. § 1 Abs. 1 WpHG MaAnzV.
Für den Sachkundenachweis des Vertriebsbeauftragten gilt dies ebenso, allerdings mit dem Zusatz, dass bei den fachlichen Grundlagen darauf abzustellen ist, dass die für die Anlageberatung erforderlichen Vertriebsvorgaben ausgestaltet, um gesetzt und überwacht werden müssen, vgl. § 2 des Entwurfs der WpHGMaAnzV.
Überdies sollen gemäß § 4 des Entwurfs der WpHG MaAnzV insoweit folgende Berufsqualifikationen oder deren Nachfolgeberufe als Nachweis der erforderlichen Sachkunde anerkannt werden: Abschluss eines Studiums der Rechtswissenschaft, Abschluss eines betriebswissenschaftlichen Studienganges der Fachrichtung Banken- oder Finanzdienstleistungen (Uni, FH oder gleichwertiger Abschluss), wenn darüber hinaus Berufspraxis nachgewiesen werden kann, Abschluss als Bank- oder Sparkassenbetriebswirt, Fachwirt für Finanzberatung oder Investmentfachwirt (IHK), ggf. Bank- oder Sparkassenkaufmann, Fachberater für Finanzdienstleistungen oder Investmentfondskaufmann (IHK).
Die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne des geplanten § 34d WpHG soll gemäß § 6 der WpHGMaAnzV insbesondere nicht besitzen, wer in den letzten fünf Jahren vor Beginn einer anzeigepflichtigen Tätigkeit wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers, einer Insolvenzstraftat, einer Steuerhinterziehung oder aufgrund des § 38 WpHG rechtskräftig verurteilt worden ist.
Nicht in geordneten Vermögensverhältnissen zu leben, soll nach dem planten § 7 der WpHGMaAnzV insbesondere derjenige nicht, über wessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder wer in das vom Insolvenzgericht zu führende Verzeichnis eingetragen ist.
Gemäß den geplanten § 42d des WpHG darf ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bzw. Finanzdienstleistungsinstitut die vorbezeichneten Mitarbeiter, die dann erlaubnispflichtig würden, noch binnen einer Frist von sechs Monaten ab Inkrafttreten der neuen Vorschriften einsetzen. Danach würden die neuen Voraussetzungen gelten.
5. Informationsblätter über geschlossene Fonds
Geplant ist ebenfalls die neue Vorschrift des § 5a der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung, nach welcher das dem Anleger bei der Beratung rechtzeitig vor Abschluss zur Verfügung zu stellende Informationsblatt nicht mehr als zwei DIN A4-Seiten umfassen darf und die wesentlichen Informationen über das jeweilige Finanzinstrument (bzw. geschlossenen Fonds) enthalten muss, insbesondere die Art des Finanzinstrumente, seine Funktionsweise, die Risken, die Aussichten für die Kapitalrückzahlung und Er-träge unter verschiedenen Marktbedingungen und alle mit der Anlage verbundenen Kosten.
Es handelt sich hierbei zwar um eine Regelung, welche auf § 31 des WpHG Bezug nimmt, von der über den neuen Begriff der Finanzinstrumente aber sowohl Finanzdienstleistungsinstitute, als auch Wertpapierdienstleistungsinstitute erfasst werden würden sowie in der Praxis die Emittenten bzw. Fonds als Herausgeber der Informationsblätter.
6. Erweiterte Prospektprüfung durch die BaFin, neue inhaltliche Erfordernisse
Ebenfalls geplant ist eine Änderung des § 8i Abs. 2 des Verkaufsprospektgesetzes. Demnach soll die Behörde im Rahmen der Erlaubniserteilung für einen Verkaufsprospekt nunmehr auch prüfen, ob der Prospekt unvollständig bzw. die Angaben im Prospekt erforderlich, kohärent und verständlich sind.
Der Gesetzentwurf sieht außerdem vor, dass die Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkV) geändert werden soll. Unter anderem müssten demnach Verkaufsprospekte für geschlossene Fonds künftig auch folgende Angaben enthalten:
a) Ob der Verkaufsprospekt von einem Wirtschaftsprüfer begutachtet wurde oder nicht, § 2 Abs. 5 VermVerkV;
b) an hervorgehobener Stelle die für den Anleger entstehenden weiteren Kosten (insbesondere durch Erwerb, Verwaltung und Veräußerung), § 4 Nr. 10 VermVerkV;
c) an hervorgehobener Stelle, unter welchen Umständen der Anleger verpflichtet ist, weitere Leistungen zu erbringen (Haftung und Nachschüsse), § 4 Ziff. 11 VermVerkV;
d) an hervorgehobener Stelle, in welcher Gesamthöhe Provisionen, insbesondere Vermittlungsprovisionen oder vergleichbare Vergütungen, geleistet werden, und zwar als absoluter Betrag sowie als Prozentangabe in Bezug auf den Gesamtbetrag der angebotenen Vermögensanlagen, § 4 Ziff. 12 VermVerkV;
e) Angaben über Gründungsgesellschafter und bzw. Gesellschafter zur Zeit der Prospektaufstellung in Bezug auf bestimmte strafrechtliche Verurteilungen, welche im Führungszeugnis eingetragen sind, welches nicht älter als drei Monate ist, § 7 Ziff. 4 VermVerkV;
f) detaillierte Angaben über Insolvenzen, Insolvenzverwaltungen oder Liquidationen mindesten während der letzten fünf Jahre, welche die vorbezeichneten Gesellschafter betreffen, § 7 Ziff. 5 VermVerkV;
g) welchen Realisierungsgrad bzw. Planungsstand Investitionsobjekte bereits erreicht haben, § 9 Abs. 1 VermVerkV;
h) Gewinnbeteiligungen, Entnahmerechte und den Jahresbetrag der sonstigen Gesamtbezüge, insbesondere der Gehälter, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art, die den Mitgliedern insgesamt zustehen, getrennt nach Geschäftsführung oder Vorstand, Aufsichtsgremien und Beiräten, § 12 Abs. 1 VermVerkV;
i) bestimmte Angabenpflichten werden auch auf Anbieter, Prospektverantwortliche, Treuhänder und solche Personen ausgeweitet, die nicht in den Kreis der nach der VermVerkV originär angabepflichtigen Personen fallen, die jedoch die Herausgabe oder den Inhalt des Prospekts oder den Inhalt des Angebots der Vermögensanlage wesentlich beeinflusst haben (Hintermänner), § 12 Abs. 6 VermVerkV.
7. Verjährung
Im Diskussionsentwurf ist überdies vorgesehen, dass hinsichtlich etwaiger Prospekthaftungsansprüche künftig für Anleger die allgemeinen Verjährungsregelungen des BGB gelten (und nicht mehr § 46 Börsengesetz).
IV. Ergebnis
Das BMF rückt dem Grauen Kapitalmarkt zu Leibe. Das Vorhaben mutet ergebnisorientiert an, ganz so als sollen 80 % der freien Finanzdienstleister entweder verschwinden oder durch das BaFin kontrolliert werden. Hinsichtlich geschlossener Fonds ist die Quote noch höher; hier sollen künftig 100 % der Prospekte durch das BaFin auf Kohärenz geprüft werden dürfen.
Das Vorhaben ist ambitioniert und soll schnell umgesetzt werden, man peilt ein Inkrafttreten noch in der ersten Hälfte 2011 an. Dementsprechend oberflächlich ist die Begründung: Die Finanzkrise und das dadurch erschütterte Vertrauen der Anleger reicht dafür nicht aus. Außerdem würde der Staat auf dem Kapitalmarkt mit dem geplanten Änderungen Partei ergreifen, welches zulasten der Berufsfreiheit, Vertragsfreiheit und allgemeinen Handlungsfreiheit geht.
Der Kapitalmarkt sollte sich im Bereich geschlossener Fonds auf die oben dargestellten Änderungen einstellen. Es scheint angeraten, sich als Emittent oder Finanzdienstleister frühzeitig um ein Institut zu bemühen oder selbst eines zu werden (und zu bleiben). Beispielsweise könnte sich ein freier Verbund von Finanzdienstleistern zu einem neuen Institut unter sachkundiger Begleitung zusammen schließen, nicht zuletzt um die schlagartige Abhängigkeit von den bereits bestehenden Instituten zu relativieren. Wer sich nicht darum bemüht, wird sich schneller mit einer Untersagung der Berufsausübung konfrontiert sehen als er glaubt.
So sehr die Zielsetzung der geplanten Änderungen zumindest teilweise nachzuvollziehen ist, so mutet das Vorhaben doch zumindest für den Bereich der geschlossenen Fonds verfassungswidrig an. Es wird empfohlen, sich in einer Aktionsgemeinschaft gutachterlich dieser Frage zu stellen und notfalls verfassungsgerichtliche Kompetenz in Anspruch zu nehmen. In aller Regel fehlt Verbänden oder Einzelinteressenten hierzu jedoch der Mut oder die Ambition für ein solches aufwändiges Vorgehen. Bis dieses Änderungsgesetz allerdings nicht eventuell für verfassungswidrig erklärt wird, ist der Kapitalmarkt gut beraten, sich auf die geplanten Änderungen wie oben einzustellen.
Rechtsanwalt Daniel Blazek
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